近日，上海知識產權法院對上訴人上海點點樂信息科技有限公司(下稱點點樂公司)、上海犀?；泳W絡科技有限公司(下稱犀牛公司)與被上訴人上海暢夢移動網絡科技有限公司(以下簡稱暢夢公司)侵犯商標權及不正當競爭糾紛案作出終審判決，認定犀牛公司、暢夢公司的行為構成對點點樂公司的商標侵權;法院運用證據出示令并綜合確定賠償額，將一審判決中兩公司賠償點點樂公司經濟損失及合理費用共計25萬元改判為犀牛公司、暢夢公司賠償點點樂公司經濟損失300萬元。

　　使用近似商標標識

　　點點樂公司系“戀舞”“戀舞OL”商標的商標權人，上述商標核定在計算機網絡上提供在線游戲等，其開發的《戀舞OL》游戲在音樂舞蹈類游戲中具有較高知名度，自2013年8月起開始運營。2014年該游戲收入5300多萬元，2015年1.1億元，截至2018年該游戲下載量共計4363萬次。2015年起，點點樂公司在各大網站、視頻平臺投放《戀舞OL》廣告。

　　點點樂公司在運營中發現，犀牛公司、暢夢公司制作、運營的《夢幻戀舞》與《戀舞OL》均為炫舞類游戲，在宣傳推廣、銷售的過程中，使用與點點樂公司權利商標高度近似的標識，大量單獨、突出使用與“戀舞”有關的中文，并以“戀舞”自稱，且其擅自使用“戀舞”“戀舞OL”作為百度競價排名搜索關鍵詞，將百度的搜索引擎定向鏈接至其運營的產品，在騰訊QQ游戲、華為應用商店、百度手機助手、蘋果商店等37家平臺上運營。點點樂公司認為犀牛公司、暢夢公司的行為極易造成相關公眾的混淆，侵犯其注冊商標專用權并且構成不正當競爭行為，遂訴至上海市普陀區人民法院，請求法院判令兩公司立即停止侵犯其注冊商標專用權和不正當競爭的行為，連帶賠償其因侵權行為所受的損失合計300萬元。

　　犀牛公司、暢夢公司辯稱，兩公司使用“夢幻戀舞”作為游戲名稱與點點樂公司“戀舞OL”標識不構成混淆，不存在商標侵權行為。點點樂公司提供的證據不足以證明兩公司將“戀舞OL”作為搜索關鍵詞推廣游戲，兩公司行為不構成不正當競爭行為。犀牛公司還辯稱，《夢幻戀舞》系暢夢公司向犀牛公司定制的手游，定制之后由暢夢公司負責獨家運營，犀牛僅負責技術支持。

　　一審判賠25萬元

　　一審法院審理后認為，根據在案證據顯示，在音樂舞蹈類手游這一服務項目中，點點樂公司的“戀舞OL”標識及“戀舞”文字足以令使用該類游戲的相關消費者建立起標識與服務提供者之間的穩定聯系。犀牛公司、暢夢公司使用“夢幻戀舞”作為游戲名稱，屬于商標性使用，兩公司在游戲中的頁面及游戲宣傳推廣中使用“夢幻戀舞”標識、使用“戀舞世界”“戀舞手冊”“戀舞STAR”等以“戀舞”兩字為中心的體系性詞匯的表述，亦已構成商標性使用。雖然點點樂公司將三個“戀舞OL”商標文字均進行了藝術化表現，犀牛公司、暢夢公司也將作為游戲名稱使用的“夢幻戀舞”相關文字進行藝術化表現，但是經比對，兩者構成近似，在相同或類似服務上使用時容易誤導公眾。

　　據此，一審法院認為，犀牛公司、暢夢公司的行為侵犯點點樂公司的注冊商標專用權。同時，一審法院認為，涉案行為已經構成商標侵權，無需再適用反不正當競爭法進行規制。據此，一審法院判決犀牛公司、暢夢公司賠償點點樂公司經濟損失及合理費用共計25萬元。

　　終審改判300萬元

　　一審判決后，點點樂公司認為一審判決賠償數額過低，向上海知識產權法院提起上訴。犀牛公司認為其行為并未構成侵權，也向上海知識產權法院提起上訴。

　　在二審審理中，上海知識產權法院向犀牛公司、暢夢公司發出證據出示令，要求兩公司提供被控侵權游戲收入的明細賬冊、該游戲中游戲設備的銷售數量及銷售總金額以及證明有關被控侵權游戲獲利的其他證據。暢夢公司拒絕向法院提交有關被控侵權游戲獲利的證據。犀牛公司向法院提交了三份與暢夢公司游戲分成的確認函，以及相應的增值稅專用發票，證明在2017年8月1日至2019年2月28日期間，被控侵權游戲實際上線獲得營收為6.279431萬元。

　　上海知識產權法院審理后，確認犀牛公司行為構成對點點樂公司的商標侵權行為，但不構成不正當競爭行為。根據我國商標法第六十三條規定，人民法院為確定賠償數額，在權利人已經盡力舉證，而與侵權行為相關的賬簿、資料主要由侵權人掌握的情況下，可以責令侵權人提供與侵權行為相關的賬簿、資料;侵權人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以參考權利人的主張和提供的證據判定賠償數額。

　　該案中，關于損害賠償數額的確定，點點樂公司已經盡力舉證，而與侵權行為相關的證據由犀牛公司、暢夢公司掌握。上海知識產權法院以證據出示令的方式責令兩公司提交有關被控游戲營收的證據，暢夢公司拒不提交任何證據，犀牛公司所提交的證據不能真實反映被控游戲的營收情況。上海知識產權法院認為，暢夢公司作為被控游戲的運營方，理應掌握相關游戲的收入數據，但其拒不提供，存在刻意隱瞞游戲收入的主觀故意。

　　據此，上海知識產權法院綜合考慮點點樂公司游戲的知名度、營收情況以及《夢幻戀舞》游戲的下載數量和犀牛公司、暢夢公司具有攀附點點樂公司商譽、侵權故意等情況，判令犀牛公司、暢夢公司賠償點點樂公司經濟損失300萬元。

　　該案主審法官表示，在知識產權損害賠償數額確定中，與損害賠償額計算相關的賬簿、資料等一般由被告掌握，在原告已經盡力舉證的情況下，如何要求被告提供，這是法院在審理過程中需要解決的問題。根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》以及《上海市高級人民法院關于加強知識產權司法保護的若干意見》，上海知識產權法院在該案中積極探索證據出示令制度，依法制裁舉證妨礙行為，對于有關損害賠償的證據由被告掌握，但是被告拒不提供或者提供虛假數據，做出不利于被告的推定，加大知識產權侵權懲罰力度。