基本案情

　　2017年11月24日，浙江省湖州市長興縣市場監督管理局接到舉報，反映某金店有限公司長興分公司(下稱某長興分公司)涉嫌銷售侵犯“香奈兒”注冊商標專用權的耳飾。

　　經查，某長興分公司系經核準登記的在長興縣從事內銷黃金制品、鉑金制品、珠寶首飾銷售及售后服務，工藝美術品銷售的企業。其中，某長興分公司店內銷售的涉案足金耳飾共7對，每對耳飾上都有吊牌，吊牌上標明耳飾的克數、加工費、生產廠家等信息，售價按當日金價稱重出售，當日金價為287元/克，現場查到的7對耳飾總重16.74克。

　　另查明，“香奈兒”商標是有效注冊商標，注冊號為第768790號，核定使用在首飾、指環、戒指、耳飾、手鐲、裝飾別針、小飾品、項鏈、項飾品、珠寶、金銀制藝術品、裝飾品(寶石)等第14類商品上，商標注冊人為法國香奈兒股份有限公司香奈兒(下稱香奈兒公司)，有效期至2025年9月27日。根據香奈兒公司出具的鑒定書顯示，涉案的7對足金耳飾并非香奈兒公司生產，且侵犯了“香奈兒”注冊商標專用權。此外，香奈兒公司從未授權當事人生產、銷售或使用該注冊商標。截至上述違法行為被依法查獲時，涉案的7對耳飾自購進后一直沒有賣出，故沒有產生違法所得。因進貨時間久，找不到相應進貨憑證及發票，故進價不明。

　　根據香奈兒公司出具的鑒定書顯示，涉案的7對足金耳飾并非香奈兒公司生產，且侵犯了“香奈兒”注冊商標專用權。此外，香奈兒公司從未授權某長興分公司生產、銷售或使用該注冊商標的商品。

　　另外舉報人通過手機錄制并存儲在電子介質中隨舉報材料一并提交給執法機構的電子數據材料顯示，可以清晰辨認售貨員在銷售時初次向舉報人指出“香奈兒”，經舉報人多次確認后，再次向舉報人指出是“香奈兒款”，最后察覺到有異于日常消費場景，遂改口為“耳釘”。此舉直觀反映出某長興分公司銷售行為中存在明顯的誤導傾向，足以導致一般消費者產生誤認。

　　鑒于上述事實并在調查取證的基礎上，長興縣市場監督管理局認定某長興分公司的行為構成侵犯注冊商標專用權的行為，并對某長興分公司作出了行政處罰。

　　爭議焦點

　　該案是長興縣市場監督管理局依據商標權利人的線索進行查處的侵犯國際知名商標專用權的典型案例。在整個案件的查辦過程中，案件事實并不復雜，但是如何對當事人的行為進行定性存在分歧，產生了兩種不同意見。

　　第一種意見認為，香奈兒公司的“香奈兒”商標已使用及注冊多年，由于其產品以香水、珠寶飾品、皮革制品等為主，加之其卓越的品質和商標本身的知名度，使“香奈兒”的聲譽與產品密切結合，已具有一定的品牌影響力與知名度。因此，某長興分公司無合法授權形勢下擅自銷售以足金煉造的“香奈兒”注冊商標圖形形狀為飾面的耳飾，是使用代表香奈兒公司標志的傍名牌行為，存在迎合大眾講究品牌的心理，進而帶動銷售額。另據舉報人提供的電子數據材料顯示，某長興分公司在銷售行為中存在明顯的誤導傾向，足以導致一般消費者產生誤認。因此，認定某長興分公司的行為違反了《浙江省反不正當競爭條例》第七條第一款有關“經營者不得擅自使用他人的企業名稱、姓名以及代表其名稱、姓名的標志、圖形、代號，引人誤認為是他人的商品或者經營活動”的規定，屬于擅自使用代表企業名稱的標志的行為。

　　第二種意見認為，該案中某長興分公司銷售以足金煉造的“香奈兒”注冊商標圖形形狀為飾面的耳飾，屬在商品外觀上使用與“香奈兒”注冊商標相同的圖案式樣。為在同一材質制作的耳釘中進行美化與識別，客觀上發揮了商品來源標識作用，是未經商標權利人同意，將商標權利人的商標作為商品的包裝裝潢使用的行為。另據香奈兒公司出具鑒定書確認，某長興分公司銷售的商品是侵犯注冊商標專用權的商品。結合舉報人提供的電子數據材料，認定某長興分公司的行為違反了商標法實施條例第七十六條有關“在同一種商品或者類似商品上將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導公眾的，屬于商標法第五十七條第二項規定的侵犯注冊商標專用權的行為”的規定，屬于侵犯注冊商標專用權的行為。

　　案件分析

　　該案涉及侵犯注冊商標專用權問題，具有代表性。在事實認定、適用法律等方面涉及的一些問題值得思考，筆者認為上述第二種觀點更為可取。

　　首先，某長興分公司的涉案行為具有“商標法意義上的使用”之特性。依據商標法第四十八條關于“本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用于識別商品來源的行為”的規定內容來看，是否具有“識別商品來源”的作用是區分物理意義上的標志使用行為還是商標法意義上的使用的判斷依據。該案中，某長興分公司銷售以足金煉造的“香奈兒”注冊商標圖形形狀為飾面的耳飾，經香奈兒公司鑒定及舉報人的舉報材料舉證，均證實在客觀上發揮了商品來源標識的作用，因而具有商標法意義上的使用之特性。其次，商標侵權行為證據充分。據香奈兒公司的商標注冊證復印件、香奈兒公司出具的鑒定書、舉報人提供的舉報材料及查貨的物品來看，某長興分公司所使用的商業標識不僅與他人的注冊商標標識相同，而且與他人注冊商標所核定使用的商品類別相同，商標侵權行為成立。另據舉報人提供的舉報材料顯示，某長興分公司銷售員在實際銷售過程中，帶有誤導傾向，足以導致一般消費者產生誤認。

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